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学术论文
建设工程中投招标制度的法律问题
来源:http://www.lunwenqk.com  日期:2014-04-30
建设工程投招标的过程中存在大量的违规乱象,我国虽然利用法律、法规的完善期望达到治理投招标市场的目标,但是仍然存在不足之处,其症结就是法律建设与市场发展存在一定的延迟性,所以必须利用立法思路转变和制度调适来协调法律与现实执行过程的偏差,这样才能提高法律执行效果,达到规范投招标市场的目的.
 

一、建设工程中投招标概况

投招标的模式最早出现在英国,其制度提出就是为了帮助在市场经济下为交易建立一个相对公平的模式,利用一对多的模式来限定市场价格的无限制增长,控制双方的利润平衡.尤其是给工程建筑项目确立了一个相对公平的竞争平台,不仅仅有利于控制工程的投资也可以鼓励施工企业参与到公平竞争中,以此确立一个良性的竞争环境.投招标的过程其本质就是双向的选择,帮助工程投资与市场价格向接近,让工程造价符合价值基础,却又能保证参与施工者的基本利润,也帮助规范了定价的行为,可以说投招标模式是一个保证公开、公正、公平竞争的重要模式.

但是这样的制度在实际的执行过程中会遇到制度、体系、人为等干扰,这样就导致其执行效果不能达到设想的效果,如我国现阶段的市场环境和投招标制度还不能达到其执行的效果,这是要是因为我国的市场经济建设还不够完善,且制度与现实的市场发展速度不能完全接轨,尤其是投招标的制度与法规的建设还不能完全适应市场经济环境,所以在工程招标的过程中,出现了暗箱操作、违规操作等现象,这样就使得投招标过程成为了某些人谋取利益的手段,给一些违法和腐败等行为制造了条件.

这些违反公平竞争的行为往往突出集中在违规操作上,在各个环节都会出现不按照相关法律与规范进行操作的行为,从而影响了投招标的过程,也就影响了最终的结果.违规行为其本质就是没有按照相关法律与法规进行操作,从而达到了个别人的目的,这样的现状所反应的是当前有关投招标制度的法律约束力不足,缺乏健全的管理与约束制度,导致违法行为泛滥而最终影响了投招标制度在公众心中的公平形象.尤其是一些违规行为涉及到的是基础工程或者政府工程等,严重的影响了社会风气.

在此环境下,我国也随之不断更新与完善着投招标的法律规范与相关规定,如在2000年实施了《中华人民共和国招标投标法》,使得我国的投招标制度进一步上升到了法律高度,也指导了地方政府相关法律法规的出台和实施,使得投招标体制不断完善,其制度也随之推广到各个领域.随着其不断推广,问题也随之暴漏,所以在2012年我国开始实施《中华人民共和国招标投标实施条例》,由此可见我国对投招标模式的立法也在不断完善与适应社会的经济发展.当然在任何法律法规的实施中都会遇到相应的问题,投招标也不例外,下面其遇到的主要法律问题进行分析.
 

二、现阶段建设工程中投招标制度的法律问题分析
 

(一)围标和串标行为突出

2012条例中阐明了串标行为的几种情况,如:

1、招标人与投标人违规,招标人将内部信息进行泄露,使得投标人获得相关信息;招标人直接或者暗示标底以及评标委员会人员信息等;招标人暗示或者提示投标人调整投标的价格;招标人授意投标人对文件进行针对性修改;招标人为特定的投标人提供方便,帮助其获得优势,这样的行为在实施条例中都可以认定为串标行为.

2、投标人相互串标的行为,如投标人之间进行协商,对招标价格进行控制或者协调等;投标人之间制定中标人并获得相应的分成等;投标人之间约定进行放弃竞标等行为;集团内部多个单位参与同一项目竞标而进行有组织投标;投标人内部组成同盟,排斥其他投标人的行为.

3、投标人与招标代理串标的行为,在实际的工程招标中代理机构往往承担的是协调投招标双方的关系与组织招标等工作,因此容易与投标人形成利益关系,如二者相互勾结回路评委;阻止竞争对手报名;对标底进行泄露或者出卖等等,这样的情况也是串标的现象.

(二)监管体系不够完善

法律的执行必须有监管机构进行监督与管理才能保证效果,在目前来看投招标的监督管理机制和体制还不够完善,在现有的体制和管理制度下,一些政府部门承担的额双重工作,对投招标的活动进行管理也对其活动进行监督,一些项目政府部门是直接参与者,所以在投招标的管理中没有对其行为进行监督与控制的第三方,所以容易造成投招标的违规行为频发.

其次,监管中力度不足且没有有效的措施对违规行为进行处罚,投招标行业的主管部门没有监管与控制的动力,缺少对投招标权力的监管意识,而监察部门的职能不够明晰,监督的力量不足,对投招标的活动不能进行全程监控,事后的监督与检查往往没有效果.监督执法机构在部门设置和经费等方面都没有有效的支持,没有执法保障.同时法规中对项目的处罚较为明确,但是针对责任人的处罚不够严格,缺乏威慑性.

最后,行政性干预的负面影响,在投招标的过程中行政执法部门往往是项目审批和执行的监管者,但是部门、行业、个人等在利益的影响下往往会对投招标的过程进行干预,甚至是利用职务或者职权之便对投招标的结果进行影响,从而到导致了投招标的过程失控,并出现大范围的违规行为.这样就给投招标管理部门的执法带来较大的阻碍.

(三)代理机构参与违规

首先,投招标的代理机构不是独立性的第三方组织,在投招标过程中代理机构应独立与双方受益者之外,但是实际上投招标代理机构为了自身的利益保障往往会与投招标的各方建立“关系”,初期会贿赂业主拿到代理权,同从业主的意见进行招标组织,然后再想办法让业主选定与之利害关系最大的投标人,这就导致其不能公正的组织与开展投招标工作,成为了违法的主体.

其次,在投招标过程中因为代理机构的不规范而导致投招标文件的滥造,而文件的有效组织与管理是保证投招标顺利开展与公平执行的重要基础,而当前的投招标文件往往不够专业,这是因为一些工作人员缺乏专业技能,不能掌握投招标的知识和编制文件的必要技术等,导致投招标文件粗制滥造,照搬挪用的情况严重,缺乏针对性,也就失去了招标文件的价值.再者就是招标文件的内容不够完善,存在较多的漏洞影响了投招标的严谨性,而导致投标人有漏洞可钻,影响了投招标的规范性.

代理机构违规现象严重,从本质上看虽然我国出台了投招标的实施条例但是与之配套的各个机制与部门职能还不够健全,现有的法律对投招标的代理机构缺乏监管与控制能力,加之对法律和规范的认知不足,违法操作的行为在代理机构中十分常见.如代理人与招标或者投标人串标,为特定的投标人设计文件和评标方式等.与招标人串通,在投标文件和合同中设置“陷阱”,而让投标人蒙受损失.在投招标组织中不能按照法律规程进行操作,不能履行招标手续或者备案等,不能发布相关投招标信息,不按照规范收取和退还保证金等等,这些都是代理机构违法的典型事例.
 
三、强化我国建设工程投招标过程解决主要法律问题的措施
 

(一)加强针对性立法

首先,应在立法中明确立法与执法的关系,在法规完善中应明确政府部门的相关职能;投招标过程;控制虚假招标、规避招标、恶性竞争;暗箱操作等,这些问题都应利用建立健全法规制度来加以控制.所以在立法中应先对投招标自身的法律制度进行完善,分清立法与执法之间的关系,正确的处理二者之间的关系,在立法中应对明确投招标制度建设的本质需求,即让工程项目的建设回归市场化,使其在“三公”氛围中实现双向选择,政府机构与监管者不应成为其中的受益人,所以在立法中应对此类问题进行清理并强化,同时借鉴先进国家的投招标制度加以消化和利用,制定可行的执行方式,以此保证投招标的严谨性.

其次,调整立法冲突问题,在多数情况下政府部门之间缺乏有效的沟通,制定的相关规范之前存在矛盾甚至是相互矛盾,这就给执法带来了较大的困难,各个部门为自身的利益会按照有利于自身的角度对法规进行解读,所以导致现实中法规执行的困难.所以应在立法中调适矛盾与问题,消除法规中不利于执行的部分,解决投招标法规与其他法律条文的矛盾之处,从而使之具备较强的可执行性.

(二)加大对串标行为的控制

首先,应设置拦标价来保证报价的合理性,报价是投招标的重要评价基础,但是在实际评价中仅仅对总价进行评价而不能会关注价格构成,所以一些串标者就会压低或者哄抬价格,导致投招标价格背离市场价格的波动范围,过低或者过高都会影响投招标公平性.所以设置拦标价,确定相应的合理报价幅度,作为评价基准.拦标价上线应控制在市场价格的基础上,确定相应的幅度.总价的水平不能超过这个基准价格.拦标价的下限则是业主设置的期望造价.

其次,强化对资格的审核.在投招标规范中要求投招标人应超过三个,如果不能满足要求则需要进行重新组织.而在申请人过多的情况下应选择七家以上的投标人参与投标,这样的规定给一些招标项目制造了控制投标人的漏洞,所以在工程中招标人减少对投标人的要求来召集更多的投标人来进行甄选,促进价格竞争,此时就需要进行预选来决定进入招标范围的投标者,如:可以利用三三制来进行选择,即招标人选择三分之一;量化几分的评价方式选择三分之一;随机抽取三分之一,以此构成最终的投标对象.

(三)强化监管力度

在执行相关法规的过中首先应加强监管部门的相关职能,并强化对合同的管理.一方面行政监管部门对代理机构应进行强化监督,按照投招标法的规定,招标代理机构应是独立与行政机构,且不存在隶属关系的.在计划经济下政府对建设项目的监督与管理是垄断形式的,但是改革后市场机制进入市场,一些项目建设已经脱离政府的直接管理,但是代理机构与政府监管部门仍有部分关联,一些官员则直接成为代理机构的领导等,这样就使得项目投招标中掺杂了政府和个人的利益关系,所以直接影响了监督机构的监管.此时应进一步加大政企分开的改革,使得代理机构独立成为具有民事责任的独立机构,增加对其垄断与强制服务的管理力度,改变现状使得代理结构成为具有独立权利与义务的机构.所以立法应对投招标的监管部门的职能进行强化与规范,使其具有明确的管理范围、内容、义务等.利用专职的监管部门的建立,将监督与管理统一到一个部门内,以此强化监管效果.

各个地方应建立统一的投招标平台,对投招标项目进行统一发布,并在此平台上对所有的项目进行监控,包括审核、发布、专家选择、结果公布等,对代理机构进行严格要求,使其必须在该平台内对投招标项目进行组织,并利用这个平台完成异地的信息共享,实现大范围的投招标运作.在实际的运行中可以建立一个统一的交易所或者网络平台,二者可以使相互结合的,在这个交易平台或者交易所中,所有的建设工程项目都应在审核阶段被等级,并且在投招标的过程中将就必须的公共信息进行公布,包括项目的招标方、代理方、投标方,并且明确公布相关的投标人甄选方式和最终名单等,以此保证所有的投招标的过程在公开的环境下进行,这样一方面可以接受社会监督,一方面也可方便监管部门进行监督.这个平台建立的必须在相关法律与法规的基础上,在监管部门的专业支持下进行构建,这样才能让交易所或者平台在运行中始终按照法规的要求进行工作,保证投招标的过程严格的遵照法律规程进行.保持其公正性.这样的投招标过程的公开可以让有资格参与竞争的投标人获得同样的信息,并按照自身的特征进行投标组织,这样就体现了公平原则.最后,在投招标结束后应进行信息公布,以此接受社会的监督.

(四)强化对合同的规范管理

合同是投招标过程中形成的最终具有法律效力的文件,所以合同的订立是投招标工作的重要核心,所有的投招标工作都是为了合同的签订而服务,所以在投招标过程中应规范对合同的管理,不论是何种形式的协议与合同都应按照相关法规进行订立,一些违规操作在投招标的过程中进行舞弊其目的就是要签订有利于自身的合同,所以在合同控制中如果可以进行强化审计,控制不合理的条款,则可以有效的控制投机者的寻租空间,提高其违规的成本,以此降低违规行为的出现.

(五)建立代理机构甄选制度

投招标中代理机构已经不能成为组织与管理者,而是舞弊的参与者,所以要控制其舞弊行为,就应当进行公开的甄选,如在有资质的代理机构中进行随机抽取,即招标人在监管机构的组织下,对有资质的代理机构进行抽选,一方面可以促进代理机构进行自身优势建设,一方面也杜绝了利益关系密切的代理机构从中舞弊.这样的制度可以由政府监管部门出台,对甄选的原则、范围、程序、要点、办法等进行规定,然后由投招标监管部门提出相关文件,作为规范,以此规范投招标代理机构参与投招标的指南等.也可以招标人在规范文件的基础上增加自身的要求,调整与修改适应项目需求.在比选的过程中应重视对准入机制的建立,利用多种考察方式对代理机构进行考察,使得进入选择范围内的机构具备较高的管理能力与信誉度.

(六)统一规范代理业务标准

投招标的代理机构在工作中之所以会出现诸多的问题,甚至是违法行为就是因为没有统一的规范来控制其行为,所以在代理机构管理中应建立明确的行业化的规范,以相关的法律为基础设计代理机构的工作标准与规范,进一步的细致规范代理机构从选择招标人到组织招标的行为准则.当前从事代理业务的机构往往都处在成长期,规模大且管理规范的代理公司数量很少,所以多数的业务执行都在小规模的代理公司的影响下变得无序.所以应在行业内进行标准化推广,让标准化的投招标代理流程规范起来,并适应多数代理工作的条件,使之可以参与到市场竞争中,并可以通过规范标准来提供自身的管理水平,以此原则制定代理业务的原则、范围、业务内容、人员配置、文件标准等.

(七)利用信用评级体系优化机制建设

在投招标的现有机制中,市场内的舞弊和违法行为还是屡见不鲜的,而从根本上看就是诚信的流失,所有的违规行为都是一种对诚信经营的破坏,导致其现状的重要因素就是对信用评价的缺失,缺乏对行业内参与投招标的各方,包括代理机构的信用进行评价.毕竟法律是行业规范的最低底线,信用才是市场竞争中最为重要的武器,只有良好的诚信度才能支持企业的持续发展,这样才能达到良性循环的效果,从而实现对投招标市场的精华,使其从企业自身开始就建立诚信为本的运作思路,从而提高投招标环境的自觉遵法的意识.建立评级制度可以避免招标人因为信息不足而蒙受损失,也可降低社会信息成本让招标人和评标人参考评级来选择诚信度高的投标者,这样才能保证投招标在起始阶段就已经具备了较高的信用水平,也就避免了违规行为的出现.
 

四、结语
 

投招标模式最初的建立就是要建立一个公平的市场环境,其作用在建筑工程领域的也十分明显,但是我国的投招标制度与自由市场建设落后于先进经济体系,所以在投招标中存在问题是不可避免的,尤其是在法律与执行过程中存在的矛盾是显而易见的,综合的看关键的法律问题都来自与立法与制度之间的不和谐,综上可见利用立法思想改变和制度调适等,方式来解决存在的法律问题是我国投招标制度完善过程中所必须经理的过程,即全方位的改善与完善制度与法规这样才能从本质上解决二者之间的矛盾,从而控制违规行为的滋生,这才是解决投招标乱象的根本.